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Por Thiago Fiago

O dia 05 de maio de 2011, foi um dia histórico para o Movimento LGBT, para a história dos Direitos Humanos no Brasil: Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, reconheceu a existência da união estável homoafetiva (ou união homoafetiva estável, se assim queiram).

Não demorou muito após a proclamação do resultado do julgamento do STF aprovando, por unanimidade, a união estável homoafetiva e Reinaldo Azevedo, o palpiteiro-geral da nação, já fez seus malabarismos no texto “O politicamente correto é o AI-5 da democracia“.

Especificamente no campo jurídico, Reinaldo já tratou da anistia de Cesare Batistti, da Lei da Ficha Limpa, etc. Fez considerações razoáveis em muitos casos (Palpite certo? Consultava especialistas antes de postar? Aposto que sim!). Contudo, no texto acima citado, temos obrigação de descê-lo do pedestal e lhe tirar a pose de jurista.

Antes, uma explicação: doxósofo significa o “técnico-da-opinião-que-se-crê—cientista”, nestes precisos termos.

O primeiro fato que chama atenção é no título a presença do “politicamente correto.” Basta citar esta expressão e, como num passe de mágica, o discurso conservador tenta desqualificar qualquer argumento bastando citá-la. É como se o politicamente correto fosse um ser com “vontade própria, um movimento, um sujeito dotado de consciência. No mundo realmente existente, ele é apenas isto: um sintagma sem referente, um balão de ensaio, uma cortina de fumaça, uma tutameia.” – um importante alerta.

“Se o texto constitucional não vale por aquilo que lá vai explicitado, então tudo é permitido.”

Então não valeria o que está implícito. Ora, é básico: a Constituição (como qualquer lei) sempre tem uma faceta explícita e uma implícita e é tarefa da hermenêutica (interpretação) mostrar o sentido de ambas. A última palavra sobre o que é ou não constitucional é do STF.

A propósito, o argumento de Reinaldo Azevedo é incoerente com as críticas dele sobre o PLC 122, quando destaca a vagueza dos crimes e a insegurança que daí decorre mas inexiste na Constituição uma única referência ao princípio implícito (como tantos outros) que exige ser o crime muito bem definido (chamado de princípio da taxatividade). Os juristas são unânimes em afirmar a existência do mesmo. Reinaldo saberia disso se fosse… jurista. [1]

“O fato é que o Supremo não pode recorrer a subterfúgios e linguagem oblíqua para tomar uma decisão contra o que vai explicitado num Artigo 226 da Constituição. O fato é que o Supremo não pode tomar para si uma função que é do legislador.”

Como foi dito, há lacuna, um “silêncio eloqüente”, pois, não proibindo expressamente (e restrição a direitos fundamentais devem ser expressas), o texto constitucional automaticamente permite. Qualquer bacharelando de Direito do 1º ano sabe disto.

“Toda vez que o Supremo acreditar que o Parlamento falhou ou que está pautado por inarredável conservadorismo vai lá e resolve o problema? (…) Por aqui, os membros da nossa corte suprema consideraram que o legislador estava demorando em cumprir a sua ‘função’.”

A “falha” do Congresso Nacional no tocante aos pedidos das ações não nasceu de uma opinião do STF e que, por iniciativa própria, agiu, mas do dado objetivo de que a omissão do legislador em cuidar de matéria (pressionada pelo poder financeiro, por forças religiosas) nos últimos 16 anos em não votar o Projeto de Lei de Parceira Civil da sen. Marta Suplicy (apresentado em 1995), sem falar em outros tantos projetos semelhantes. Aliás, desde a promulgação de nossa Constituição, há 23 anos, o Congresso não legisla absolutamente nada que garanta direitos à classe LGBT.

Afirmar que se deveria esperar o Congresso Nacional legislar, diante do fato que eu trouxe, ou é argumento mal intencionado ou é ignorância ingênua: direitos fundamentais não podem ser cativos de nenhuma delas.

Numa democracia, “conservadorismo” do Parlamento (e mesmo de 99% da sociedade) não pode ser justificativa de tal omissão, sobretudo se traz grave e imoral violação aos direitos fundamentais. Ao Judiciário cabe o papel de acudir aos que dele se socorrem em caso de lesão ou ameaça de lesão a direito seu (inc. XXXV, art. 5º, CF/88).

“Desconheço país (…) que tenha aprovado o casamento gay ou ‘união homoafetiva’ (…) por decisão dos togados.”

As ditaduras gayzistas (sic) do Canadá e África do Sul (decisão da Corte Constitucional e a lei posterior) são bons exemplos? De qualquer modo, que não desqualifica a decisão do STF e, mais uma vez, só mostra o quão covarde foi o Congresso Nacional.

“(…) igualar o casamento gay (…) [vai] contra o que vai explicitado na Carta agride a constitucionalidade.”

Se interpretada a Constituição da maneira mais rasa: a literal. Além da analogia, há valiosos argumentos jurídicos do constitucionalismo contemporâneo – além dos apresentados pelas sustentações favoráveis dos “amici curiae” e pelos votos dos ministros –, como demonstra este artigo, os quais Reinaldo Azevedo não conhece (o mais provável) ou faz questão de não falar.

“Vivemos tempos em que a interpretação capciosa (…) da Constituição se sobrepõe ao sentido objetivo das palavras.”

Interpretação rasa é a que se apega tão-só ao “sentido objetivo das palavras”, ao explícito e ignora todo o conjunto e espírito da CF. O vanguardismo jurídico-interpretativo de Reinaldo Azevedo com “o juiz como boca da lei” tem atraso de 03 séculos, da época de Montesquieu.

“a Carta tem como cláusula pétrea o princípio de que todos os homens são iguais perante a lei. Mas não é ela mesma a admitir desigualdades em situações específicas?”

E daí? A Constituição pode excepcionar a si mesma. Levar princípio da igualdade a ferro e fogo é impossível, daí a máxima de tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais.

É muito conveniente destacar um trecho do voto do ministro Lewandowski e da ministra Carmen Lúcia e ignorar não só outros argumentos mais fortes, mas, também, praticamente todos os outros. A isso dá-se o nome de falácia do espantalho.

Os demais argumentos quanto a Stedile e “função social” da propriedade, censura e privacidade são apenas sensacionalistas e pecam pela falácia de bola de neve. Enfim, típicos do discurso reacionário que alerta para um frenético e apocalíptico loop, uma “retórica da espiral do desastre” que leva à destruição da família, da própria sociedade (algo que a igreja alegou em 1977, com a Lei do divórcio e, bem se passaram 34 anos).

“Quantos são os nossos jornalistas que leram efetivamente a Constituição?”

Não sei dizer, mas sei de um que lê a Constituição, não sabe nada de interpretação jurídica e faz pose de jurista…

“Segundo entendi, a família “patriarcal”, “de base patrimonial”, para “fins de procriação”, é a heterossexual.”

Ou “heteroafetiva”, como também foi dito nos votos, imposta como modelo único, exclusivo – daí a tal heteronormatividade e conseqüente marginalização de qualquer outra relação –, servindo aos interesses da Igreja (como ainda hoje ela tanta fala de família em função de sua capacidade reprodutora; inférteis e casais que não desejam filhos podem esquecer que são famílias!), posteriormente da “burguesia”. É dado histórico: filhos bastardos eram juridicamente ilegítimos como herdeiros, para não “dissolver” o patrimônio, pro exemplo (ahhh se ele tivesse o mínimo de leitura sobre história do Direito Civil…)

O min. Lewandowski e nenhum outro ali sequer insinuou que famílias de casais heteroafetivas tem mais ou menos afeto que os casais homoafetivas, mas sim ressaltar que há afeto em tais; a visão comum que se tem é que LGBTs só querem sexo, tem toda sua vida (caráter, valores, desejos) julgada a partir da premissa primeira de sua “pervertida sexualidade”.

O afeto per se não é a condição que legitima reconhecimento de tais uniões, mas também o desejo de ambos viverem uma vida a dois numa relação conjugal, com todos os direitos e deveres de qualquer casal.

Já disse e repito: em se tratando de direitos fundamentais, o que não está expressamente proibido está permitido.

Reinaldo transcreve um trecho do min. Lewandowski interpretando de forma literal a Constituição e elogia o trecho como de uma “impressionante pureza”. Curioso notar que nem Hans Kelsen e sua teoria pura do direito dão base a essa suposta pureza interpretativa.

“No mundo inteiro, lacunas legais são preenchidas por aqueles que têm a função de preencher lacunas legais: os legisladores. Às cortes, cabe a aplicação da lei.”

Em nenhum outro trecho o rótulo de doxósofo cabe tão bem. Apesar de toda a pompa da pose de jurista, perito no constitucionalismo, do destaque em negrito, Reinaldo Azevedo ignora solenemente uma das leis mais básicas de nosso país: a Lei de Introdução ao Direito Brasileiro em seu art. 4º:

“Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.” (grifou-se)

Vai ver por isso deletou meu comentário feito logo cedo ao texto:

Quanto ao resto, bem, é resto. São frases de efeito, uma “retórica da espiral do desastre”, que têm tanta consistência jurídica e argumentativa quanto toda a postagem: absolutamente nenhuma.

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[1] Dentre os comentários a esse post sobre o PLC 122 está o meu, com direito a resposta do próprio Reinaldo, onde demonstrei o equívoco dele em criticar o projeto quando há mais de 01 ano já havia um Projeto Substitutivo – comparem-se as datas do post e do substitutivo. Que jurista responsável faz críticas de tamanho anacronismo por absoluta ausência de cuidado em manter-se atualizado das corriqueiras alterações durante a tramitação de um projeto de lei? Posteriormente, o alertei de novo sobre esse equívoco, mas ele insiste até hoje em permanecer no erro.

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Abaixo, segue um modelo de escritura pública para casais homoafetivos.

A escritura abaixo deve ser adaptada à realidade e necessidade do casal homoafetivo.

Esta deve servir apenas como uma base.

Lembramos também que, assim como nós, procurem a assistência de um advogado antes de ir para o Cartório – super importante para ajustar este instrumento.

ESCRITURA PÚBLICA DECLARATÓRIA DE UNIÃO HOMOAFETIVA ESTÁVEL

                 S A I B A M quantos esta pública escritura de RECONHECIMENTO DE SOCIEDADE CONJUGAL E UNIÃO HOMOAFETIVA ESTÁVEL virem que aos … dias do mês de … do ano de … (…/…/20…), às ……………….., neste CARTÓRIO DE REGISTRO CIVIL DE PESSOAS NATURAIS E TABELIONATO DE NOTAS, localizado na ………………………………………, cidade …………………….., Estado …………………………… [endereço do cartório], República Federativa do Brasil, inscrito no CNPJ-MF sob nº ……………………………………., cujos serviços me foram regularmente delegados pelo Poder Público Estatal, perante mim, Registrador Civil e Notário, em pleno e estável exercício da titularidade nesta Serventia, compareceram como OUTORGANTES E RECIPROCAMENTE OUTORGADOS, Sr …………………………………., brasileiro, nascido aos ……………………… na cidade de ………………….., Estado de …………………….., solteiro,  ………………………… (profissão), portador da carteira de identidade nº. ………………….., expedida pelo…………..em ………………….. (cidade), e inscrito no Cadastro de Pessoas Físicas sob nº. …………………………, residente na ……………………………………………… (endereço), na cidade de ………………………., Estado ………………………..; e o Sr. …………………………………., brasileiro, nascido aos ……………………….., na cidade de ………………………, Estado ……………………….., solteiro, …………………, portador  da carteira de identidade nº. ………………… expedida pelo … em …………………… e inscrito no Cadastro de Pessoas Físicas sob nº. ……………………….., residente na ………………………………. (endereço), na cidade de ………………….., Estado do ………………………., os presentes reconhecidos como os próprios, através da documentação acima referida, juridicamente capazes para este ato, do que dou fé.  Então, perante mim ……………………….. (nome do notário/tabelião), a pedido dos OUTORGANTES E RECIPROCAMENTE OUTORGADOS, acima nominados e abaixo assinados, a fim de consubstanciar esta pública declaratória, que os mesmos fazem, lavro este instrumento, na melhor  forma do direito nos termos seguintes:

PRIMEIRO: Os OUTORGANTES E RECIPROCAMENTE OUTORGADOS DECLARANTES, …………………………………. e …………………………………., ambos em pleno gozo de suas faculdades mentais, desejando regular e definir os reflexos patrimoniais de seu convívio em união homoafetiva estável, declaram que coabitam em convívio consorcial, com a comunhão de vidas e de interesse patrimonial, como entidade familiar e convivência duradoura ininterruptamente desde ……………………….., constituindo vínculo homoafetivo de conjugalidade, público e não eventual.  Por este vínculo, de prazo indeterminado, afirmam que, ao longo do período acima informado, até a presente data, e para o período vindouro, ambos se comprometem, enquanto durar a convivência, a continuar observando fielmente os termos que assumiram desde o início do convívio e que agora ratificam neste pacto: vida em comum no mesmo domicílio; mútua assistência com base no cuidado, apoio e sustento recíprocos; respeito à individualidade; compreensão, cumplicidade, intimidade e afeto conjugal; solidariedade fundada na lealdade, na confiança e na consideração de um para com outro, como pilares do amor e do companheirismo que compartilham no dia a dia.

SEGUNDO: Que os OUTORGANTES E RECIPROCAMENTE OUTORGADOS declaram como sendo o desejo de ambos que cada um goze de todos os benefícios que tenha direito ou venha a ter, inclusive em relação sucessão de bens e a quaisquer planos de saúde e previdenciários, sejam eles relativos ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), previdência privada e outros análogos ou correlatos.

TERCEIRO: Os OUTORGANTES E RECIPROCAMENTE OUTORGADOS DECLARANTES, declaram e reafirmam sua associação de fato e de direito, de mútua assistência e de segurança, como titulares de direitos e deveres morais e patrimoniais, imbuídos do nobre propósito da organização e administração de seu lar, combinando seus esforços e recursos para lograrem fins comuns, análogos à união de direito, ex vi do artigo 1725 do Novo Código Civil. Declaram que ambos possuem atividades econômicas próprias, mas estas são complementares, ficando clara, desde o início de sua coabitação, a dependência econômico-financeiro um do outro e que ambos, por sua vez, mantém conjuntamente uma administração do lar comum, com uma divisão harmônica dos encargos financeiros na proporção que melhor atender os Interesses mútuos e de cada um.

QUARTO: Os OUTORGANTES E RECIPROCAMENTE OUTORGADOS DECLARANTES declaram, salvo estipulação contrária expressa em termo aditivo, que pertencem a ambos, em condomínio e em partes iguais, todos os bens e direitos adquiridos antes e durante a união, presente ou futuros, sendo esta aquisição onerosa ou gratuita, por um, por outro ou por ambos, caso não conste no título aquisitivo o percentual de cada.

QUINTO: O imóvel onde ambos residem, localizado ……………………………………. (endereço), na cidade de……………….., Estado …………………….., devidamente registrado no ____ Ofício de Registro de Imóveis, em nome do Sr. …………………………………., cabendo ressaltar que sua posse, manutenção e suas melhorias tornaram-se viáveis devido a esforços e recursos de ambos, ficando entendido que este imóvel pertence em condomínio aos mesmos. Incluem-se, na pertença em condomínio, todos os bens móveis e utensílios que guarnecem o lar que compartilham nesta coabitação e, por extensão, os veículos automotores e todos os demais bens.

SEXTO: Neste ato, o outorgante Sr. …………………………………. declara ser de sua vontade soberana, em caso de sua morte e por reconhecer a inexistência de qualquer descendente, que seu companheiro Sr. …………………………………., enquanto viver, tenha real direito de habitação reconhecendo-lhe tanto a plena propriedade e usufruto do imóvel e de todos os bens móveis e utensílios e dos veículos automotores, independente do nome de quem esteja registrado, como o pleno direito sucessório sobre todo acervo patrimonial sem que sofra qualquer constrangimento das partes familiares ou qualquer concorrência com parentes colaterais. Neste ato, o outorgante Sr. …………………………………. declara ser de sua vontade soberana, em caso de sua morte e por reconhecer a inexistência de qualquer descendente, que seu companheiro Sr. …………………………………., enquanto viver, tenha real direito de habitação reconhecendo-lhe tanto a plena propriedade e usufruto do imóvel e de todos os bens móveis e utensílios e dos veículos automotores, independente do nome de quem esteja registrado, como o pleno direito sucessório sobre todo acervo patrimonial sem que sofra qualquer constrangimento das partes familiares ou qualquer concorrência com parentes colaterais. Declaram ambos que estes bens comuns não poderão ser comunicados, em caso da morte de um dos parceiros, para outra pessoa em caso de uma nova união estável do parceiro viúvo. Com a morte deste, e somente neste caso, desejam que todos os bens sejam partilhados entre aqueles que de direito pertencem como herdeiros legítimos e testamentários, de ambas as famílias.

SÉTIMO: Os OUTORGANTES E RECIPROCAMENTE OUTORGADOS DECLARANTES estabelecem que os saldos bancários, as aplicações financeiras e os créditos e débitos de qualquer natureza, presente ou futuros, não se comunicarão em hipótese alguma, ficando cada um dos outorgantes com a responsabilidade individual de movimentação e administração de seus respectivos negócios financeiros.

OITAVO: Fica estabelecido, também, que os bens e direitos futuros adquiridos exclusivamente por herança de família por qualquer um dos outorgantes não se comunicarão em nenhuma hipótese, razão pela qual cada um administrará, individualmente, o que lhe couber.

NONO: As disposições do presente pacto registradas nesta escritura pública retroagem ao início da união estável entre os outorgantes e permanecerão vigentes até sua rescisão, se houver, ou dissolução natural, salvo a hipótese de aditamento ou alteração de suas cláusulas mediante instrumento escrito e devidamente registrado e, da mesma forma, livre e reciprocamente estipulado e aceito consensualmente pelos outorgantes.

DÉCIMO: Os OUTORGANTES E RECIPROCAMENTE OUTORGADOS DECLARANTES convencionam que, quaisquer conflitos decorrentes deste instrumento serão solucionados por meio da arbitragem, conforme Lei 9.307/96, cabendo a ambos, por meio do consenso, a eleição de uma Câmara Arbitral que melhor lhes convir, submetendo-se aos seus regulamentos internos.

FINALMENTE, pelas partes contratantes me foi dito que pactuam este contrato de união homoafetiva estável, sem qualquer coação, constrangimento ou induzimento e no pleno uso e gozo de suas faculdades físicas e mentais, como se inferiu do acerto e segurança com que responderam as perguntas que lhe foram feitas por mim, Registrador Civil e Notário, do que certifico e dou fé.

ASSIM, a pedido das partes lavrei esta escritura, que feita e lhes sendo lida em voz alta em tudo foi achada conforme outorgam, aceitam e assinam:

Em testemunho da verdade.

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NOTARIO

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TESTEMUNHAS
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